O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) não deve integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins, na medida em que os valores a ele correspondentes não se incorporam, em caráter definitivo, ao patrimônio do contribuinte, não configurando receita própria. Nessa perspectiva, os montantes indevidamente recolhidos podem ser objeto de compensação tributária, inclusive em face de contribuições que venham a suceder tais exações, a exemplo da Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS), cuja implementação se inicia neste ano.
À luz desse entendimento, foi acolhido pedido de integração de decisão judicial para assegurar a possibilidade de compensação do indébito tributário apurado em favor da parte contribuinte.
A controvérsia teve origem em mandado de segurança impetrado por sociedade empresária do setor industrial em face da União, por meio do qual se pleiteou o afastamento da incidência do PIS e da Cofins sobre os valores destacados e recolhidos a título de ISS. Requereu-se, ainda, o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, bem como daqueles pagos no curso da demanda, inclusive mediante aproveitamento perante a futura CBS, nos termos da reforma tributária.
Em suas razões, a impetrante sustentou que, à semelhança do que foi definido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 da repercussão geral em relação ao ICMS, o ISS igualmente não representa ingresso definitivo no patrimônio do contribuinte, razão pela qual não poderia compor a base de cálculo das contribuições incidentes sobre receita ou faturamento.
Em sentido contrário, a União defendeu a legitimidade da exigência tributária, sob o argumento de que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao ICMS não seria automaticamente extensível ao ISS.
Em primeiro grau, foi proferida decisão favorável à contribuinte, reconhecendo-se a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Todavia, o pronunciamento judicial continha inconsistências quanto à forma de recuperação dos valores indevidamente recolhidos, ao mencionar hipótese de restituição por meio de requisição judicial, além de não enfrentar de modo expresso a possibilidade de utilização dos créditos em relação à CBS. Em razão dessas omissões e inexatidões, foram opostos embargos de declaração.
Ao apreciar o recurso integrativo, o juízo consignou que, em razão da similitude material entre as situações jurídicas examinadas, o ISS deve receber tratamento equivalente ao atribuído ao ICMS, uma vez que os respectivos valores apenas transitam pela escrituração contábil do contribuinte antes de seu repasse ao ente tributante, sem constituir receita ou faturamento próprio.
Também foi reconhecida a incorreção material relativa à forma de repetição do indébito, assentando-se que, na via do mandado de segurança, a providência cabível consiste na compensação administrativa, e não na restituição, observada a atualização pela taxa Selic. Além disso, foi expressamente admitida a possibilidade de utilização dos créditos apurados para compensação com tributos que venham a substituir o PIS e a Cofins no novo regime tributário.
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