O Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) não contém previsão expressa e suficiente para permitir a compensação de créditos de ICMS próprio com valores devidos a título de ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST). Dessa forma, os estados e o Distrito Federal possuem autonomia para proibir essa compensação em suas normas tributárias.
O julgamento tratou da distinção entre as duas modalidades de apuração do ICMS. O ICMS próprio é calculado periodicamente com base nas operações realizadas pelo contribuinte, conforme as normas estaduais. Já o ICMS-ST segue um regime distinto, sendo recolhido antecipadamente em operações específicas.
O caso analisado envolveu uma empresa varejista cujas mercadorias adquiridas estão majoritariamente sujeitas à substituição tributária. Como consequência, a empresa passou a acumular créditos de ICMS próprio, mas a Justiça de São Paulo impediu sua compensação com débitos de ICMS-ST.
No recurso ao STJ, a empresa argumentou que a Lei Kandir apenas exige que a compensação de créditos e débitos de ICMS seja realizada por estabelecimento, permitindo a compensação de saldos credores e devedores dentro do mesmo estado. Como a legislação não proíbe expressamente a compensação entre ICMS próprio e ICMS-ST, a empresa defendeu sua legalidade.
Contudo, a 1ª Turma do STJ decidiu que, embora essa compensação seja teoricamente possível, sua viabilidade depende da legislação de cada estado, pois a Lei Kandir não autoriza expressamente esse procedimento. A ministra Regina Helena Costa, relatora do caso, ressaltou que a jurisprudência do STJ reconhece que, apesar de o princípio da não cumulatividade estar previsto na Constituição, cabe à legislação disciplinar as regras de compensação do tributo.
Assim, embora os estados e o Distrito Federal possam ampliar as hipóteses de compensação do ICMS-ST, a legislação paulista vedou expressamente a prática pretendida pela varejista. Esse posicionamento é reforçado pelo fato de que o Congresso Nacional está discutindo um projeto de lei complementar (PLP 36/2023) para modificar a Lei Kandir, incluindo previsão expressa para permitir essa forma de compensação.
O ministro Sérgio Kukina, em voto-vista, enfatizou que a Lei Kandir trata cada regime de apuração do ICMS separadamente, sem estabelecer qualquer interligação entre eles. Segundo ele, permitir a compensação pleiteada pela empresa exigiria uma atuação do Judiciário como legislador positivo, o que violaria o princípio da separação dos poderes.
Dessa forma, o STJ consolidou o entendimento de que os estados podem restringir a compensação entre ICMS próprio e ICMS-ST, uma vez que não há previsão expressa na legislação federal que obrigue sua permissão.
REsp 2.120.610
Fonte: Conjur
