A decisão judicial de excluir alguém do polo passivo de uma execução fiscal gera honorários advocatícios por apreciação equitativa, já que não há como estimar o proveito econômico obtido.
Essa é a proposta feita pelo ministro Herman Benjamin, relator de recursos especiais em julgamento na 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça com o objetivo de firmar tese vinculante para orientar como juízes e tribunais tratarão o tema.
O julgamento foi iniciado na tarde de quarta-feira (15/8), com sustentações orais e o voto do relator. Pediu vista o ministro Mauro Campbell.
A tese proposta: nos casos em que da exceção de pré-executividade resultar tão somente a exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, os honorários adovocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa nos moldes do artigo 85, parágrafo 8 do CPC de 2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
O tema trata das hipóteses em que a Fazenda Pública ajuíza execução fiscal contra contribuintes e estes, por entender que não deveriam ser alvo da cobrança, usam da exceção de pré-executividade.
Se a conclusão do juiz for de que o contribuinte não deve constar no polo passivo da ação, ele é excluído e o processo pode continuar contra os demais executados. Nesses casos, não há discussão sobre o valor ou mesmo a existência da dívida fiscal. Discute-se apenas de quem a Fazenda pode cobrar.
A dúvida que fica é como calcular os honorários de sucumbência — a remuneração que o advogado da parte vencedora deve receber, a ser paga por quem perde a ação (no caso, a Fazenda Nacional).
A regra geral está no artigo 85, parágrafos 2º e 3º, do Código de Processo Civil: os honorários são de, no mínimo, 10% sobre o valor do proveito econômico, correspondente ao valor da dívida que seria cobrada da empresa.
Esse seria o proveito porque a inclusão do contribuinte no polo passivo da execução fiscal permitiria que seu patrimônio fosse expropriado até o limite do crédito tributário cobrado — ou seja, haveria efetivo impacto financeiro.
A Fazenda Pública, por sua vez, entende que deveria incidir a regra do artigo 85, parágrafo 8º do CPC, que prevê honorários fixados por equidade. Seria o caso de o juiz analisar o trabalho do advogado, a importância da causa e outros fatores para, de maneira livre e desvinculada, mas proporcional, arbitrar um valor para os honorários a serem pagos pela Fazenda.
Ao votar de forma favorável ao método da equidade, o ministro Herman Benjamin citou a jurisprudência da 1ª Seção sobre o tema. Há precedentes diversos admitindo essa posição.
Em alguns momentos, no entanto, houve variação. Em janeiro de 2023, a 2ª Turma do STJ entendeu que, em tais casos, há proveito econômico para fixar honorários, representados pelo valor da dívida executada.
Ainda assim, o ministro concluiu que os honorários deveriam considerar o número de pessoas que estão sendo executadas. Ou seja, a base de cálculo é o valor da dívida dividido pelo total de sócios executados. Em abril de 2024, o colegiado voltou à posição original.
Para advogados consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico, essa posição afeta negativamente o cuidado com que as Fazendas Públicas fazem a cobrança de dívidas tributárias. Isso porque reduz o risco de cobrar erroneamente uma dívida fiscal.
REsp 2.097.166; REsp 2.109.815.
Fonte: Conjur