A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento no sentido de que não é cabível a utilização da chamada “tese do século” — que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) — como fundamento para redução de débito tributário por meio de exceção de pré-executividade.
A controvérsia foi analisada em julgamento de embargos de divergência envolvendo execução fiscal destinada à cobrança de PIS e Cofins calculados com inclusão do ICMS na base de incidência, em desacordo com a orientação fixada pelo STF. No caso, o contribuinte buscava o reconhecimento do excesso de execução mediante simples incidente processual.
Ao apreciar a matéria, o STJ destacou a distinção entre a exceção de pré-executividade e os embargos à execução fiscal. Segundo a Corte, a exceção de pré-executividade é medida restrita a matérias passíveis de comprovação imediata, mediante prova pré-constituída, sem necessidade de dilação probatória.
Por outro lado, a aplicação concreta da “tese do século” demanda análise individualizada dos valores recolhidos, com identificação e quantificação da parcela correspondente ao ICMS destacada nas notas fiscais, circunstância que pode exigir apresentação de documentos contábeis e até realização de perícia técnica.
Nesse contexto, o Tribunal concluiu que a apuração de eventual excesso de execução não pode ser realizada de ofício, por simples cálculo aritmético, especialmente sem a substituição da Certidão de Dívida Ativa (CDA) que embasa a cobrança fiscal.
A relatora do caso, ministra Maria Thereza de Assis Moura, ressaltou que a verificação do excesso pressupõe prova suficiente acerca dos recolhimentos efetuados com inclusão do ICMS e da exata quantificação do montante a ser excluído, o que afasta a compatibilidade da discussão com a via estreita da exceção de pré-executividade.
Com isso, o STJ reafirmou que, na ausência de prova pré-constituída apta a demonstrar de imediato o alegado excesso, a medida processual adequada para discussão da matéria é a oposição de embargos à execução.
Fonte: ConJur