A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento unânime pela legitimidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto, consolidando importante precedente em favor dos Estados e do Distrito Federal.
A decisão possui relevante impacto para empresas dos setores industrial e comercial que adquirem mercadorias provenientes de outras unidades da Federação para utilização em suas atividades, seja para consumo próprio, integração ao ativo imobilizado ou emprego no processo produtivo.
Ao apreciar a controvérsia, o Tribunal concluiu que a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) já continha disciplina normativa suficiente para amparar a exigência do ICMS-Difal nessas operações, independentemente da superveniente edição da Lei Complementar nº 190/2022.
A discussão jurídica girava em torno da necessidade, ou não, de legislação complementar específica para autorizar a cobrança do Difal nas operações interestaduais destinadas a adquirentes que já figuram como contribuintes do ICMS.
A tese defendida pelos contribuintes sustentava que, antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, inexistiria regulamentação suficientemente detalhada para respaldar a exigência tributária. Em sentido oposto, prevaleceu o entendimento de que a Lei Kandir já estabelecia os elementos essenciais da obrigação tributária, incluindo hipótese de incidência, sujeito passivo, base de cálculo, local da operação e responsabilidade pelo recolhimento.
A matéria foi submetida ao rito dos recursos repetitivos, sob o Tema 1.369, em julgamento acompanhado pelos entes federativos estaduais em razão dos significativos reflexos arrecadatórios envolvidos.
Ao final do julgamento, foi fixada a seguinte tese:
“A Lei Complementar nº 87/1996 disciplina de forma suficiente a cobrança do ICMS-Difal em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022.”
Com isso, restou consolidado o entendimento de que a validade da cobrança do Difal, nessas hipóteses, não estava condicionada à edição da Lei Complementar nº 190/2022.
O julgamento reafirma a importância da diferenciação entre operações destinadas a consumidores finais contribuintes e não contribuintes do ICMS.
Nas operações realizadas com adquirentes contribuintes do imposto, estes já integram a sistemática de apuração tributária, circunstância que fundamenta a exigência da diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna aplicável no Estado de destino.
Por outro lado, nas operações destinadas a consumidores finais não contribuintes, a exigência do Difal foi objeto de entendimento distinto pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a necessidade de edição de lei complementar específica para conferir suporte jurídico à cobrança, culminando posteriormente na promulgação da Lei Complementar nº 190/2022.
A controvérsia apreciada pelo STJ restringiu-se exclusivamente às operações envolvendo consumidores finais contribuintes do ICMS.
O Tribunal optou por não modular os efeitos da decisão. Dessa forma, o entendimento poderá alcançar situações ocorridas anteriormente ao julgamento, uma vez que a Corte considerou tratar-se da consolidação de interpretação já compatível com o ordenamento jurídico vigente, e não de alteração jurisprudencial.
Embora ainda sejam cabíveis recursos destinados ao esclarecimento de eventuais omissões, contradições ou obscuridades do acórdão, a orientação firmada representa importante parâmetro para a solução de litígios relacionados à matéria.
A definição do Tema 1.369 tende a influenciar diretamente discussões judiciais e administrativas envolvendo a cobrança do ICMS-Difal em períodos anteriores à vigência da Lei Complementar nº 190/2022.
Neste contexto, empresas que buscavam afastar a exigência do tributo ou pleiteavam a restituição de valores recolhidos poderão encontrar maior resistência à sustentação de suas pretensões, diante da orientação agora consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça.
O julgamento também reforça a relevância da correta identificação da condição do adquirente — contribuinte ou não contribuinte do ICMS — como elemento determinante para a definição do regime jurídico aplicável às operações interestaduais sujeitas ao Diferencial de Alíquotas.